马克思主义认为，社会生产包括三大部分，即物质生产、精神生产和人口生产。既然人口生产或者说种的繁衍是人类生活和生产的一个重要组成部分，既然法律是调整人类生活的必要手段，那么性的话题对于任何时代和任何国家的法律来说都是不可回避的。马克思说：“人作为自然存在物，而且作为有生命的自然存在物，一方面具有自然力、生命力，是能动的自然存在物;这些力量作为天赋和才能、作为欲望存在于人身上”。[1] 性爱的冲动是人的正常生理机能，是人之为人的特性，性权利是人的自然之权，但人终究是社会中的人，自然之欲的无束宣泄，性权利的泛滥行使，必然造成整个社会的失序，因此一个社会的道德、习惯、宗教、政策、舆论、法律等都在不同程度上对性起着疏通、引导或压制的作用。但受自身所具有的强制性的特点所决定，法律无疑是对人的性行为调整的各种手段中的最有效的手段，而众多的法律调整机制中最有效的机制又莫过于刑法机制，即将各种被社会生活基本准则的所不许的行为规定为性犯罪。
　　性犯罪的概念有广义和狭义之分，所谓广义上的性犯罪是指一切违反性行为的生活准则和社会秩序从而危害社会的行为，简言之，即一切关涉性的犯罪，它包括强奸罪、猥亵罪、淫乱罪、乱伦罪、通奸罪、组织卖淫罪、传播淫秽物品罪、传播性病罪、违反自然性交罪等等;所谓狭义上的性犯罪仅指攻击性的性犯罪，即强行侵犯他人性自由权的犯罪，如强奸罪、奸淫幼女罪、猥亵罪、强迫他人同性性交罪等。笔者是在广义上使用性犯罪的概念的。性行为之所以为罪的关键在于它侵犯了两种社会关系，其一是人的权利，其二是社会秩序，因此在权利淡漠、生活失序的社会中是无所谓性犯罪的，所以性犯罪立法的背后是有人权和法治作为文化和制度支撑的。任何社会的刑事法律中都有有关性犯罪的立法，但是正是由于西方社会具有发达的人权和高度的法治，才决定了它的性犯罪立法的科学与先进，才奠定了它在世界性犯罪立法上的前沿性的地位。中国无论在经济还是法治上都是一个后发型的国家，虽然传统的中华法系中也有发达的“奸罪”立法，但生长于自然经济和宗法社会下的它并不能为我们今天的法制现代化提供过多的可资借鉴的资源，因此面对当前我国粗糙、简单、贫乏的性犯罪立法我们自然又瞄向了西方。
　　一、现代西方性犯罪立法的特点与趋向
　　正如黑格尔说：历史是一条“永动的河流，随着它的奔腾，独特的个性不断的被抛弃，并且总是在那个新的法律基础上形成新的个性结构”。[2] 从20世纪50年代西方社会掀起的席卷全球的女权运动和性革命以及后现代思潮，在西方社会乃至整个世界范围内对人们的性观念和性行为方式产生了巨大影响，传统上以男权主义为中心和维护社会秩序为主旨建立的传统的性法律规范也受到了冲击，于是，在20世纪的后20年里许多西方国家纷纷对自己的性犯罪立法进行改革，这种改革至今还在继续，由此现代西方国家性犯罪立法呈现出以下特点和趋向。
　　(一)性犯罪的定位发生了本质性的变化
　　如前所述，性犯罪侵犯的客体有二：个人权利和社会秩序，20世纪中期以前许多西方国家更强调它对后者的侵犯，因此通常把性犯罪定义为侵犯社会法益的行为，如法国1810年刑法典把强奸罪规定在“妨害风化罪”中，1930年意大利刑法典在“侵犯公共道德和善良风俗罪”中规定。[3] 随着权利意识的觉醒，性权利观念的普遍化，许多国家对性犯罪的定位发生了根本性的变化，更倾向于将之或将其主要部分定位于侵犯个人权利的犯罪，最为典型的就是1994年法国刑法典将强奸罪由“妨害风化罪”转入第二卷第二编第二章的“伤害人之身体或精神罪”之中，[4] 意大利1996年12月15日颁布的法律也将侵犯性自由的犯罪由“侵犯公共道德和善良风俗罪”中移到“侵犯人身罪”中调整。[5] 目前，德国、俄罗斯、奥地利、瑞典、西班牙、芬兰、瑞士、丹麦等国都专章规定性犯罪，与侵犯公共秩序罪并列成为独立的类罪名，其中一些国家将其直接用“权利”或“自由”命名，如德国称之为“妨害性自决权”的犯罪，西班牙称之为“侵犯性自由和贞操罪”，俄罗斯称之为“侵犯性不受侵犯权和个人自由的犯罪”等。[6] 1974年的日本改正刑法草案和目前的美国模范刑法典也为强奸罪等设立了专章，作为针对人身的犯罪进行规定。[7] 只有挪威还遵从传统，其刑法典至今还把强奸等性犯罪放在“妨碍风化的重罪”中规定，加拿大刑法典中将性犯罪与妨碍治安的犯罪同放入一章规定，或多或少还有一些将之定义为侵犯社会法益的犯罪的影子。[8] 受这种趋势的影响，我国台湾地区也于1999年在通过的《妨害性自主罪》章中将强奸罪由“妨碍风化罪”移至“妨碍性自主罪”中调整。[9]
　　(二)侵犯型的性犯罪的主体和犯罪对象范围日益扩大
　　受阳具性交中心观的影响，传统的西方立法的理论认为，受男女生理特点的决定，性犯罪的主体一般只能由男子构成，女子可以构成强奸罪的教唆犯或帮助犯，但不能构成实行犯或亲手犯。[10] 受害者也只能是女子。在英美法系国家，普通法的奠基人布莱克斯通早在二百多年前就将强奸罪的基本因素总结为：“强行性交，违背妇女意志”，依此逻辑，英国《1956年性犯罪法》规定强奸罪是“男子强奸妇女的犯罪行为”，[11] 美国1961年《伊利诺斯州刑法典》规定：“14岁以上男子同不是自己妻子的妇女以暴力方式在违背她的意志的情况下实行性交的，构成强奸罪”。[12] 1962年美国法学会起草的《模范刑法典》也规定了只有男人针对女人实施的性侵犯才能构成强奸。[13] 在大陆法系国家也是如此，1907年的日本刑法规定：“以暴力或胁迫手段奸淫十三岁以上女子的，是强奸罪。”[14] 1975年的前联邦德国刑法典规定：“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己发生或他人实施婚姻外性交行为的，处两年以上自由刑。”[15] 随着女权主义的发展和科学技术的进步，传统的男主女从式的性行为方式正在受到挑战，在现实生活中即使在男方不同意的情况下，女方也完全可以在性药物或其他科学手段的帮助下完成性行为，再有，随着性解放思潮发展和人权观念的进步，同性恋现象日益在西方社会得到容忍，如英国1956年的性犯罪法规定，公民只要年满21周岁且在私下进行即可从事同性恋。[16] 随着同性恋现象的增加，同性之间的性侵犯也就不可避免。现实已经对传统的理论与实践形成了冲击，为了适应现实的需要，西方国家纷纷对自己的性犯罪立法作以修正。1983年加拿大在性犯罪法律改革中开始用“性侵犯罪”(sexual assault)取代“强奸罪”，它的特点在于没有规定受害人和被告人的性别，它保护所有性关系中的性权利。[17] 1998年德国新版的刑法典删去了1975年原联邦德国刑法典强奸罪中的“强迫妇女”的表述，以“强迫他人”代之。[18]法国1810年刑法典未对强奸罪明确定义，传统的刑法判例与刑法理论认为强奸罪的的施害者须是男性，受害者须是女性，但在1994年重新修订的刑法典将强奸罪的受害者明文规定为“他人”，既包括男性又包括女性。[19] 1974年生效的美国密歇根州的《性犯罪法》也将关于强奸的法律其所保护的范围不再局限于女性而扩展到了男性。[20] 美国得克萨斯州立法规定了奸淫幼男罪，此法律规定：“任何男人同18岁以下不是自己妻子的女孩性交的，以及任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男孩性交的，处罚如下：如果孩子在10岁以下，处终身监禁;如果孩子的年龄在10岁以上15岁以下，处20年以下监禁;如果孩子在15岁以上18岁以下，处15年以下监禁。”[21] 俄罗斯刑法典的第132条还专门规定了强迫同性性交罪，“对男或女受害人，或其他人使用暴力或以暴力相威胁，或利用男或女受害人孤立无援的状态而与之进行同性性交的，处3年以上6年以下剥夺自由。”[22] 目前瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利、意大利等国的刑法典在规定强奸罪及其它侵犯型的性暴力犯罪时都将受害人表述为他人，在英文的版本中使用了“any person”或“a person”，而没有用“woman”，只有瑞士、日本等国的刑法典还明确将其表述为妇女。
　　侵犯型的性犯罪的主体和受害人的范围的扩大还表现在“婚内强奸”的确立上。在西方曾有过很长时期的“婚内无奸”的历史，1804年《法国民法典》213条规定：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫”，214条规定，妻负有与夫同居的义务。传统的西方理论认为，婚姻实际是一种契约，性生活包含在夫妻生活中，婚姻关系一旦成立就意味着妻子已同意在婚姻存续期间履行满足丈夫性需要的义务。1763年英国著名法学家马菲?黑尔爵士提出了著名的“婚内强奸豁免权”理论，即“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。此项承诺是不可撤销的。”[23] 在这种理论的指导下，西方国家的传统刑法普遍不承认丈夫对妻子的性侵犯构成犯罪，如在英国，1976年的法案第一次以成文法的形式给强奸下一个定义，该条款禁止的是“非法性交”，即婚外性交。[24] 又如在美国，即使1962年的《模范刑法典》也这样定义强奸罪：“一个男人……与一个不是他的妻子的女人性交，即构成强奸罪。”到1977年为止，有29个州的法律明确规定丈夫不应因强奸妻子而被起诉。[25] 再如在德国，1975年的前联邦德国刑法典177条规定，“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施婚姻外性交的为强奸”，明确否定了婚内强奸的存在。[26] 随着社会的发展，科学技术的进步，特别是20世纪中后期以来，越来越多的妇女被解放出来，参与到轰轰烈烈的社会生活中去，妇女的地位有了极大的提高，20世纪50年代兴起的性革命与女权运动使妇女的权利意识和主体观念有了空前的提高，传统的婚姻承诺论受到了批判，在夫妻关系中妻子不再是单纯的受动者，妻子可以拒绝丈夫的不合理的性要求，已日益成为今天西方社会的主流观点，正如在1991年英国的r案件的审理中最高法院的大法官金斯爵士所指出的：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。”[27] 在这种现实的驱使下，特别是近20年来西方国家纷纷放弃“婚内无奸”的理论，并在立法上肯定了婚内强奸的可诉性。在美国20世纪70年代新泽西州法典规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪”，率先打破了“婚内无奸”的普通法传统。1984年纽约州上诉法院沃切特勒(wachtler)法官指出：“永远同意与丈夫做爱的承诺是没有理性而又荒谬的。从来都不应当认为婚姻赋予了丈夫根据需要强制妻子性交的权利。因此，不能将结婚证书视为丈夫强奸妻子可以免受惩罚的许可证。”[28] 到1993年，北卡罗来纳州成为全美最后一个废除婚内强奸豁免权的州。[29] 在英国，1991年法院在r案中认定：“没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子”;[30] 1992年英国上议院在599号上诉案中明确指出丈夫可能对妻子构成强奸罪;1994年英国《性罪行法例》中“非法性交”一词被删去，即间接废除了“婚内强奸豁免权”。[31] 在德国，1998年修订的刑法典已将原联邦德国刑法第177条中“婚姻外性交”的表述删除。[32] 在奥地利、瑞士等国的刑法典中还明确规定配偶、丈夫或非婚姻而共同生活的之人的强奸行为负刑事责任，但告诉才处理。[33] 据笔者考察目前只有丹麦一个国家的刑法典中有婚外性交的表述，但仅适用以下三种情形：利用他人患有精神病或有精神缺陷而与他人性交的、促成自己与处于不能反抗境地之人性交的、利用他人对自己的从属关系或经济依赖关系而与他人发生性交的。[34]
　　(三)对侵犯型性犯罪中的“性交”的定义赋予了新的内涵
　　在“阳具中心性交观”的指导下，传统理论认为性犯罪中的“性交”是指：男子的生殖器插入女子的生殖器内。如日本学者认为“所谓奸淫，是指男性生殖器奸入女性性器官。由于其他行为，即使是猥亵行为，也不是奸淫”。[35] 在美国，几个世纪以来，司法界经常传颂的有关描述强奸的一句经典名言：“只有针不动的时候才能穿线”便是这种观念的生动体现。[36] 这种观念是与传统的单纯将“性”定义为为生育而进行的活动的观念相符合的，也与法律侧重保护妇女贞操的传统功能有关，[37] 因为男性生殖器进入女性生殖器是唯一判定妇女是否“失贞”的标准，即使在今天西班牙刑法典还将性犯罪表述为“侵犯性自由及贞操罪”。[38] 在现代西方社会，一方面，人们对性的功能的认识有了根本性的转变，不再单纯强调它的生育功能，更重视了它的娱乐功能，性娱乐的目的不非得依靠男女生殖器的媾合才能实现，正因如此，现代社会性犯罪的侵犯方式也出现了多样化的趋势;另一方面，女权运动的发展、性观念的转变也使妇女更重视自己的权利而不是贞操，也就是说，在没有实施生殖器奸入的情况下通过其他方式也会使妇女的性权利受到巨大伤害。这样，传统理论中的强奸中的“性交”概念已经无法解释现实了。于是，西方国家在理论和立法上纷纷对传统的“性交”作以扩充，为它赋予新的内涵。在英国，先前成文法中通常使用的“性关系”一词经性犯罪法案整理后，代之以“性交”。经1994年法案修正后，性犯罪法案第44条对于肛交及阴道性交同样适用。[39] 在美国，根据《美国模范刑法典》第213??1条规定，性交包括口或肛门之交接在内。[40] 法国1994年的新刑法典第222—23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”[41] 这里的“任何进入行为”显然要比传统的性交的定义的内涵广的多。西班牙刑法典179条明确规定：“如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道和肛门的接触进行的，构成强奸罪的，处6年以上12年以下徒刑。”[42] 挪威刑法典213条规定得更为具体：“性交一词在本章中包括阴道性交和肛门性交。阴茎插入口部以及物品插入阴道或者直肠的，等同于性交。”[43] 现今奥地利刑法典第201条这样定义强奸罪：“以对其实施严重的暴力或以立即严重伤害其身体或生命相威胁，强迫他人实施或容忍性交或与性交相似的性行为的，处1年以上10年以下自由刑。麻醉视同严重的暴力。”[44] 这里所使用的“与性交相似的性行为”应该包括肛交、口交或以工具接触生殖器已达到性交目的的行为等。
　　(四)重视对未成年人的权利的特殊保护
　　一方面，从生理和心理上讲，未成年人都是社会的弱者，他们的权利容易被侵犯，社会正义的理论要求对他们应给予特殊保护;另一方面，由于未成年人正在发育时期，对他们的性侵害会极大损害他们的身心健康，且对他们以后的成长无论在心理和还是生理上都极为不利。基于此，当代西方国家的性犯罪立法特别重视对未成年人的保护。在所有国家都将奸淫幼女、猥亵儿童的行为认定为犯罪，此外许多国家还都有更为完备的规定。在英国，1956年的《性犯罪法》第23条规定：“在任何地方引诱不满21岁的少女与第三者发生非法性关系，属犯罪”，另外它还规定建筑物的所有者、控制者诱使、容忍他人或特定的人与未成年人进行非法性交的也是犯罪。[45] 2004年新修订《性犯罪法》规定，不论是通过互联网，还是亲自与儿童接近，成年人为儿童发生性行为而对其进行所谓的“准备工作”都是犯罪行为。在美国，如前所述得克萨斯州立法规定了在世界上具有首创意义的奸淫幼男罪。法国于2002年在刑法典中的第五章“侵犯人的尊严罪”中增设立了“利用未成年人卖淫罪”一节。[46] 日本于平成11年专门制定了《儿童卖淫处罚法》。[47] 意大利刑法典规定，当着不满14岁未成年人的面，以教唆其参加为目的，实施性行为的，处以6个月至3年的有期徒刑;在针对不满14岁未成年人实施的性犯罪，犯罪人不得以不知晓被害人的年龄作为开脱罪责的理由。[48] 在德国刑法典中共有8条与未成年人有关的性犯罪的规定，其中有6条直接针对未成年人的，其中不但规定了与未成年人发生性行为是犯罪，还规定了促成未成年人与他人发生性行为，在未成年人面前时实施性行为，向未成年人展示淫秽图片、录像、录音等都是犯罪。[49] 加拿大刑法典规定，为奸淫目的，用身体的一部分或物体直接或间接地触摸未满14岁的人的身体的任何部分，在未满14岁的人面前犯兽奸罪或诱使未满14岁的人犯兽奸罪的，在儿童的住所参与通奸或不道德的行为危害儿童的品德或是其住所不适于居住的等等，均可构成犯罪。[50] 西班牙刑法典在第八章中专章设立了“诱使少女卖淫罪”。[51] 另外瑞典、丹麦、奥地利、挪威、芬兰等国也都在不同程度上规定了对未成年人保护的具体措施。相比之下，瑞士刑法典对未成年人性保护的条款最少，只有2条，一是关于与儿童发生性行为的犯罪的规定，一是关于向16岁以下未成年人展示色情书刊、影像制品构成犯罪的规定。[52]
　　(五)通奸行为的无罪化倾向日趋明显
　　通奸是指在婚姻存续期间已婚的人与并非其配偶的已婚或未婚的异性之间自愿的发生性关系的行为。通奸与强奸、乱伦一样都是传统社会中典型的性犯罪的形式。早在古代雅典就有当男子发现其妻、姐、妹、女儿与人通奸他有权将对方男子处死的规定。英国共和政体时期(1640—1661年)曾通过一部把通奸者定为死罪的法律，18世纪以前，通奸行为一般都是由宗教法庭按教规来处理。[53] 在近现代，如奥地利、德国、瑞士、西班牙、法国、意大利等西方国家的刑法典中都有通奸罪的规定。在美国，据1983年的统计，有10个州在刑事法律中规定了通奸罪、私奸罪和非法同居罪，有8个州的法律只禁止通奸，而不禁止私奸和非法同居;有3个州只有通奸罪和非法同居罪，有两个州只规定私奸罪，而没有通奸罪，只有两个州既没有通奸罪，也没有私奸罪或非法同居罪。[54] 传统的社会是秩序至上的社会，家庭是整个社会的基础，血缘和婚姻是社会联系的基本纽带，家庭的不稳会直接关系到国家的安定，血缘的不纯会搞乱基本的财产继承顺序，更重要的是，通奸行为是对男权社会的挑战，因此，通奸为罪是近、现代西方国家性犯罪立法基本内容。随着男权社会的日益解体，女权运动的兴起，性自由、性解放思潮的泛化，婚姻在整个社会中的作用在逐渐弱化，传统意义上的通奸或非法同居现象变得相当普遍，且这种行为日益得到人们的宽容。面对这种趋势，西方国家性犯罪法律逐渐向传统的通奸行为做出让步，进而呈现出一种通奸非罪化的倾向。在美国，在1955年的《模范刑法典》的初稿中没有通奸罪和私奸罪的规定，但有非法同居罪，但在1962年的文本中把非法同居罪也取消了。许多学者认为，20世纪60年代以来，在美国法律实践中实际很少惩罚通奸罪，通奸行为倒是常被有些人利用来作为讹诈他人的工具和把柄，反而有损于法律的威信。[55] 传统的意大利刑法中有通奸和姘居为罪的规定，意大利宪法法院先后于1961年、1968年、1969年宣告该罪违反宪法第3条和第29条，最终取消了此犯罪。[56] 传统的德国刑法典中也有通奸罪的规定，但最终在1969年的第1部刑法改革法和1973年的第4部刑法改革法中彻底废除了通奸罪的规定。[57] 日本的1907年刑法的183条规定了通奸罪，1947年废除。[58] 原奥地利刑法第194条规定了通奸罪，1997年3月1日失效。[59] 据笔者不完全统计，目前西方国家刑法基本上都不再作通奸有罪的规定了。[60]
　　(六)坚持乱伦为罪的传统
　　所谓乱伦是指近亲关系的人之间发生的为社会风俗和法律所不允许的性交的行为，如前所述，乱伦与强奸、通奸都是传统性犯罪的典型形态。由于乱伦行为严重的破坏社会基本的道德规范和血缘关系，历来都是性犯罪的重罪。虽然从20世纪50年代起性解放的浪潮席卷整个西方社会，虽然在此浪潮中人们的性观念有了重大改变，但在对乱伦现象的认识上基本上还是持着保守的态度，所以至今在许多西方国家的刑法中仍有乱伦为罪的规定。在美国，多数司法区的法律规定血亲关系间的乱伦为犯罪，也有少数州将非血亲关系，如公、婆、婿、继父、继母、继子、继女之间的乱伦也规定为犯罪，其中当属俄克拉何马州的近亲概念最广，以伊利诺斯州的近亲概念最狭。[61] 在英国，乱伦行为一直由教会法院处理。直到1908年才在普通法中规定为犯罪。1956年的《性犯罪法》规定：“男子在明知对方为其孙女、女儿、姐妹或母亲的情况下而与之发生性关系，构成犯罪。”“16岁或以上的女子在明知对方为其祖父、父亲、兄弟或儿子而同意与其发生性关系的构成犯罪。”《1997年的刑法法案》第54条规定，一个男子或女孩使一个不满16岁的女孩和他性交，而且他知道这女孩是他的孙女儿，女儿、或姐妹，可能判处6个月至2年的拘禁。[62] 意大利刑法典第564条规定了乱伦罪：“与直系卑亲属、尊亲属、直系姻亲或兄弟姐妹实施乱伦行为的，以致造成公共丑闻的，处以1年至5年有期徒刑;在保持乱伦关系的情况下，处以2年至8年的有期徒刑;在前两条规定的情况下，如果乱伦是由成年人与不满18周岁的未成年人实施的，对成年人的刑罚予以增加;对父母宣告处罚意味着丧失父母权。”[63] 在德国对乱伦行为的定罪实际是由刑法典的第173条规定的亲属间性交罪、174条规定对被保护人的性滥用罪两个罪名具体实现的。[64] 此外瑞士刑法的第213条，瑞典刑法的第6条，挪威刑法的第207、208、209条，丹麦刑法的第210条，奥地利刑法第211条，加拿大刑法的第155条都规定了乱伦罪。西班牙刑法虽然没有直接规定乱伦罪，但在第180条中规定如果强奸罪的主体是被害人的长辈、父母、尊亲属、卑亲属、血亲兄弟姐妹或拟制的兄弟姐妹、同亲的，从重处罚。法国刑法的规定与西班牙的类似，不过它对强奸主体的规定范围更窄，仅限于直系、非婚、收养等尊亲属。[65] 据笔者的不完全统计，目前只有芬兰、俄罗斯、日本的刑法中未见关于乱伦罪的规定。
　　(七)强调性犯罪处理中的被害人的选择机制
　　如前所述，在现代的西方社会性犯罪的定位正在发生变化，理论上和实践中更侧重于将它定位于侵犯个人权利的犯罪。既然是侵犯私权的犯罪，那么对它们罪与非罪的认定就应该考虑被害人的态度，即被害人认为主体的行为已经构成了对自己权利的侵犯且有必要追究时，才可认定主体的罪行，否则就不能认定。因此在性犯罪，特别是侵犯型的性犯罪处理中确立被害人的选择机制便有了法理依据。目前一些国家在刑法中确立了性犯罪处理的不告不理的原则，如日本刑法第180条第1款明确将强奸罪、强制猥亵罪、准强奸罪、准强制猥亵罪以及这些罪的未遂形态规定为亲告罪，即告诉才处理。[66] 又如意大利刑法第609条规定，强奸等性犯罪经被告人告诉才予以处罚，但提前告诉的期限为6个月，一经告诉便不能撤销。[67] 再如芬兰刑法典第17条规定，强奸罪、滥用性权利罪等犯罪的受害人基于自愿不要求提起指控，则公诉人可以免予提起指控，除非由于涉及重大的个人或公共利益而要求提起指控。[68] 有些国家刑法规定犯罪主体获得被害人宽恕的，可以免除诉讼或免除已判的刑罚，如西班牙刑法191条。[69] 有些国家刑法规定性侵犯的双方以后结为婚姻关系的，对性侵犯人免除处罚，如丹麦刑法典第227条。[70] 有些国家刑法规定只有婚内强奸的才适用不告不理的原则，如瑞士刑法典第190条。[71]
　　二、完善我国当前性犯罪立法的思考
　　近年来随着经济的发展，人口流动的频繁，加之西方不良思想的影响，性犯罪的数量不但明显增加，而且形态也在不断翻新。而目前在我国刑法中虽有8个条文规定性犯罪，[72]但对侵犯型性性犯罪的规定只有2个条文、3个罪名，即第236条的强奸罪和237条的强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，[73]且其立法思想也相当落后。如此简陋、粗糙的性犯罪立法是远远不能满足现实需要的，因此立足中国实际，借鉴西方立法经验完善当前我国的性犯罪立法当务之急。
　　(一)扩大侵犯型性犯罪的主体和受害人的范围，重新定义“性交”的概念
　　在我国目前的强奸罪的立法实践和法学理论中都把该罪的主体确定为男子，受害人只能是妇女，强奸的方式只能是男女生殖器的媾合，妇女不能成为强奸罪的实行犯。[74] 这种立法模式和思想还停留在西方社会20年前的水平。在当今中国社会确实存在许多妇女违背男子的意志与之发生性行为的现象，急需立法调整。鉴于此，笔者建议删去目前刑法236条中“妇女”二字，以“他人”代之，在刑法理论和司法解释中对强奸罪的主体不能仅解释为年满14周岁的具有刑事责任能力的男子，而应扩充为年满14周岁的具有刑事责任能力的男人或女人。对强制猥亵、侮辱妇女罪的规定也应如此处理。
　　鉴于性满足的实现方式出现的多样化的趋势和同性恋者增多的现实，应扩大性交定义的内涵，仿效挪威的立法将性交定义为“阴道性交和肛门性交”，“阴茎插入口部以及物品插入阴道或者直肠的等同于性交”，并在刑法中明确规定。
　　既然性侵犯的主体和受害人男女亦可，性交的方式也在多样化，为了使性犯罪的规定更科学和全面，笔者建议应仿效俄罗斯刑法第132条，增设“强迫他人同性性交罪”。
　　(二)制定更详尽的立法，切实保护未成年人的权利
　　目前我国刑法中共有6个条文规定对针对未成年人的性犯罪从重处罚，即第236条强奸不满14周岁的幼女的，第237条猥亵儿童的，第301条引诱未成年人聚众淫乱的，第358条强迫不满14周岁幼女卖淫的，第359条引诱不满14周岁幼女卖淫的，第360条嫖宿不满14周岁幼女的，第364条向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。鉴于未成年人心理和生理的不成熟，辨别和控制能力较弱，比之成年人更易被侵害或诱发犯罪，故应对未成年人特殊保护。笔者认为，在目前立法的基础上还应制定更详尽的立法，切实保护未成年人的权利。
　　第一，借鉴德国“性滥用”的规定，在强奸罪中对未成年人的年龄段细分，具体将之分为16周岁以下和14周岁以下，奸淫16周岁以下的未成年人的从重处罚，奸淫14周岁以下的未成年人处以更重刑罚。
　　第二，借鉴意大利刑法第609-5条、奥地利刑法第208条、加拿大刑法第160条的规定增设“以营利、教唆或其他非法目的，在不满14周岁的未成年人面前从事性行为或兽奸等违反自然性交的行为的”予以处罚或从重处罚的条款。
　　第三，借鉴1956年英国《性犯罪法》，增设“旅游业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业或建筑物的所有者、管理者诱使、故意容忍他人和不满14周岁的幼女进行非法性交的”予以处罚或从重处罚的条款，此条款可在刑法第361条中增设，也可另立条款。
　　(三)增设乱伦罪或乱伦强奸的规定
　　目前我国刑法典当中没有关于乱伦的规定，这在我国这样一个有着长期宗法伦常传统的国度里是不可思议的，现实生活中也存在确实存在着许多乱伦现象。[75] 借鉴国外经验，笔者认为在我国刑法中有必要尽快增设关于乱伦罪和乱伦强奸的规定，具体为：
　　其一，仿效法国、西班牙等国的规定，在我国刑法的强奸罪中增设乱伦强奸从重处罚的条款，强奸主体与被害人之间的亲属关系可确定在直系尊、卑亲属，两代以内旁系血亲，拟制血亲，公、婆、媳、婿间的姻亲之间。
　　其二，仿效意大利等国的规定，在我国刑法中增设“乱伦罪”或“亲属相奸罪”的规定，即“直系尊、卑亲属，两代以内旁系血亲之间发生性关系的，以致造成恶劣社会影响的”应予以处罚。鉴于乱伦罪比之乱伦强奸的社会危害性要小，故姻亲之间的乱伦不宜定罪，且情节较重的才能处罚。
　　(四)确立轻微的侵权型的性犯罪处理上的“告诉才处理”原则
　　告诉才处理的犯罪又称“自诉犯罪”，即只有被害人向司法机关告诉才能追究被害人刑事责任的犯罪。目前我国刑法中侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪等属于自诉罪，强奸、强制猥亵、侮辱妇女罪等是公诉罪，不是自诉罪，在处理中不适用不告不理的原则，这样不但剥夺了被害人的自由选择的权利，还会因案件的审理中的多人参与或社会公布而给受害人造成二次伤害。这不但与国家确定性侵犯罪为保护当事人性自由权利的初衷相悖，还会造成不必要的累诉。[76]鉴于此，笔者认为有必要借鉴西方国家经验，在我国确立轻微的侵权型的性犯罪处理上的“告诉才处理”原则和当事人宽恕与和解机制。
　　[1] 《马克思恩格斯全集》第3卷，第286页。
　　[2] [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第80页。
　　[3] 参见苏彩霞：《域外强奸罪立法的新发展》，载《法学杂志》2001年第2期，第56页。
　　[4] 《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第65页。
　　[5] 《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第151页。
　　[6] 参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华等译，中国方正出版社2004年版，第91页;《俄罗斯联邦刑法典释义》(上)，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第352页;《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004版，第81页;《瑞典刑法典》，陈琴译，北京大学出版社2005年版，第9页;《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第68页;《芬兰刑法典》，北京大学出版社2005年版，第65页;《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第64页;《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社2005年版，第58页。
　　[7] 参见安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利最比较研究》，中国公安大学出版社2005年版，第120页。
　　[8] 参见《挪威一般公民刑法典》，马松建译，北京大学出版社2005年版，第41页;《加拿大刑事法典》，卞建林等译，中国政法大学出版社1999年版，第108页。
　　[9]李立众：《台湾岛强奸罪立法的新发展》，载《人民检察》2000年第11期。
　　[10]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第520页。
　　[11] [英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第507页。
　　[12] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第171页。
　　[13] 魏东、倪永红：《强奸罪的文化学分析》，载《国家检察官学院学报》2002年第3期，第34页。
　　[14] [日]牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社2003年版，第357页。
　　[15] 《德意志联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国政法大学出版社1991年版，第119页。
　　[16] 参见[英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第532页。
　　[17] 参见安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利最比较研究》，中国公安大学出版社2005年版，第141页。
　　[18] 参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华等译，中国方正出版社2004年版，第93页。
　　[19] 苏彩霞：《域外强奸罪立法的新发展》，载《法学杂志》2001年第2期，第56-57页。
　　[20] 邱玉梅、陈如春：《美国刑法强奸罪之比较研究》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第6期，第124页。
　　[21] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第173页。
　　[22] 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上)，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第360页。
　　[23] 参见安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利最比较研究》，中国公安大学出版社2005年版，第142页。
　　[24] [英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第513页。
　　[25] [美]j?罗斯?埃什尔曼：《家庭导论》，潘允康等译，中国社会科学出版社1991年版，第407页。
　　[26] 《德意志联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国政法大学出版社1991年版，第119页。
　　[27] 参见冀祥德：《婚内强奸问题研究》，人民法院出版社2005年版，第78页。
　　[28] 转引自安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利最比较研究》，中国公安大学出版社2005年版，第147页。
　　[29] [美]哈里?d?格劳斯：《家庭法》(英文版)，法律出版社1999年版，第147-148页。
　　[30] [英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第513页。
　　[31] 参见冀祥德：《婚内强奸问题研究》，人民法院出版社2005年版，第72页。
　　[32] 参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华等译，中国方正出版社2004年版，第93页。
　　[33] 参见《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004版，第81-82页;《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第65页。
　　[34] 《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社2005年版，第58-59页，法典第218、220条。
　　[35] [日]木村龟二：《刑法学辞典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第610页。
　　[36]邱玉梅、陈如春：《美国刑法强奸罪之比较研究》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第6期，第123页。
　　[37] 正如日本学者所言：“强奸的本质并不是指男子非法的满足了其性欲，而是他侵害了妇女的贞操。”[日]木村龟二：《刑法学辞典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第610页。
　　[38] 参见《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第68页
　　[39] [英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第508页。
　　[40] 参见安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利最比较研究》，中国公安大学出版社2005年版，第122页。
　　[41] 《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第65页。
　　[42] 《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第68-69页
　　[43] 《挪威一般公民刑法典》，马松建译，北京大学出版社2005年版，第44页。
　　[44] 《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004版，第81页
　　[45] 参见[英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第517、521页。
　　[46] 《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第85页。
　　[47] [日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武等译，武汉大学出版社2005年版，第63页注1。
　　[48] 《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第173页。
　　[49] 参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华等译，中国方正出版社2004年版，第91-100页。
　　[50] 参见《加拿大刑事法典》，卞建林等译，中国政法大学出版社1999年版，第108-118页。
　　[51] 参见《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第72-74页。
　　[52] 参见《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第64-67页。
　　[53] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第195页。
　　[54] 按教会法的规定，已婚者的一方同不是自己配偶的人发生性关系，谓之通奸，没有配偶的一方通有配偶的一方发生性关系，谓之私奸。但在通常意义上我们将这两者都称之为通奸。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第195-196页。
　　[55] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第196页。
　　[56] 《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第158页。
　　[57] 参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华等译，中国方正出版社2004年版，序言第19页。
　　[58] [日]牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社2003年版，第174页、点校者序第4页。
　　[59] 《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004版，第79页
　　[60] 除上述国家刑法典外，笔者还考察了法国、俄罗斯、挪威、丹麦、芬兰、瑞士、瑞典、奥地利、加拿大、西班牙等国的刑法典。
　　[61] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第198页。
　　[62] [英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第522、524页。
　　[63] 《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第158页。
　　[64] 《德国刑法典》，徐久生、庄敬华等译，中国方正出版社2004年版，第90-91页。
　　[65] 《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第69页;《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第65页。
　　[66] [日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武等译，武汉大学出版社2005年版，第66页。
　　[67] 《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第173页。
　　[68] 《芬兰刑法典》，北京大学出版社2005年版，第68页
　　[69] 《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第74页。
　　[70] 《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社2005年版，第60页。
　　[71] 《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第65页。
　　[72] 即第236条的强奸罪;第237条的强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪;301条的聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪，第358条的组织卖淫罪，强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪; 第359条的引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪;第360条传播性病罪，嫖宿幼女罪;第363条的制作、复制、出版、贩卖、传播、淫秽物品牟利罪，为他人提供书号出版淫秽书刊罪;第364条的传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪，第365条的组织淫秽表演罪。
　　[73] 根据最高人民法院和最高人民检察院2002年3月发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，奸淫幼女罪名被取消，奸淫幼女的行为一律以强奸罪处罚。
　　[74] 参见高铭暄：《新编中国刑法学》(下册)，中国人民大学出版社1998年版，第695-698页。
　　[75] 在司法实践中，对强奸案处理不适用和解的原则，对受害人企图和解的情况，司法机关往往对犯罪人定强奸罪，对被害人定包庇罪。