张根应等挪用资金案—挪用资金罪与挪用公款罪的区分一、基本情况案由：挪用公款被告人：张根应，男，1963年3月11日出生，汉族，安徽省桐城市人，原系桐城市农业银行XX支行营业所职工，1998年10月6日因本案被逮捕。被告人：张艳，女，1979年i月28曰出生，汉族，安徽省桐城市人，原系桐城市XX邮电支局储蓄、汇兑营业员兼复核员，1998年10月6曰因本案被逮捕。二、诉辩主张(一)人民检察院指控事实被告人张艳在被告人张根应的要求、提示下，利用经手管理邮政储蓄、汇兑资金的职务之便，采取做真假两套账的方法，于1998年1月8曰至8月30日共作案31次，至案发时实际挪用公款264200元。其中张艳自用17000元，余款被张根应用于转借、还债和赌博等。1995年8月12曰至1997年7月31日，张根应采取吸储不报账等手段，作案17次，挪用储户存款29622.32元，案发时实际挪用11100元。上述事实，有桐城市邮政局、农业银行及其下属单位出具的关于单位性质、两被告人身份、工作性质和职责范围的证明材料，有查账记录、真假日报单和账、表的复制、复印件及原始书证，还有有关证人证言和两被告人的供述在卷佐证。两被告人的行为共同构成挪用公款罪，且数额巨大，至今未还，情节严重，应参照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第4条、第5条、第8条和刑法第93条第2款、第384条第1款、第25条、第69条的规定，对两被告人以挪用公款罪定罪处刑。(二)被告人辩解及辩护人辩护意见被告人张根应辩称：我在张艳处借款23万余元，除张艳拿回及花费2万元外，余下均借给企业周转了。至于账务处理，张艳说不要我过问，我没叫她拿存单应付，仅案发时才讲搞张存单应付检查。其辩护人徐光明的辩护意见是：第张艳担任邮政储蓄员是无公职的临时工，是直接提供社会服务性的劳动，不具有从事公务的性质，因此，张艳不是国家工作人员;而张根应作为共犯，亦不具有挪用公款罪的主体资格，只能构成挪用单位资金罪。第二，张根应个人挪用部分，案发时已退还的，可不作为挪用追究。被告人张艳答辩称：其年轻幼稚，系受骗犯罪，请求宽大处罚，重新做人。其辩护人徐光裕的辩护意见是：首先，张艳不是国家工作人员，在其不满16周岁时未签合同即被聘用，是不合格的临时工干公务人员的工作，出了问题有关领导亦应负责。其次，张艳虽出借单位资金，然其无非法占有的目的和结果，而是在张根应的诱骗、蒙蔽下，糊里糊涂走上犯罪道路。因此，张艳既是犯罪者，同时又是受害者，是本案的胁从犯，依法应减轻处罚。三、人民法院认定事实和证据(一)认定犯罪事实安徽省桐城市人民法院经公开审理査明：被告人张根应和张艳实施了下列挪用单位资金和客户资金的行为：被告人张根应于1987年11月由桐城农业银行招聘到XX营业所任储蓄代办员，后又任该所外勤和会计。被告人张艳于1994年9月8日经原桐城县邮电局局长办公会研究聘用为XX支局营业员。此后，除张艳休假及由别人代班外，储蓄存款、汇兑、资金保管和向市局报账等均由张艳一人担当。1997年7月的一天，张根应因急需资金，邀本村村民叶风国一道来XX邮电支局营业间，以营业所搞协储名义向张艳借款1万元，并出借据言明四五天即还。张艳考虑到叶的情面及张是营业所会计，有业务往来，便从自己保管的储蓄、汇兑资金中拿出1万元借给了张根应。过了四五天，张根应归还了此款。此后，张根应多次出面向张艳借营业款，至1997年12月底共借款5万余元，均如期归还。随后两人接触频繁，关系曰益暧昧。自此，张根应向张艳借款，有多少就拿多少，为减少麻烦，双方同意不出借据。为隐瞒挪用事实，张艳在张根应的提示下，采取做真、假两套账的方法(即每天填写当日"汇兑现金曰报单"，如实向市局报账，账据相符，而在重新制作的存根联上硬减"上日结存现金"、少记"代收款"、或多记"兑讫汇款"及"代付款")进行挪用。至1998年3月下旬，挪用额已近20万元，张艳着急向张根应催还借款。张根应说："等别人借的钱讨回来_起还，如果上面来查账，搞一个存单应付!"如此继续挪用。自1998年1月8曰至同年8月30日，张艳先后作案31次，累计挪用邮政储蓄、汇兑资金382352.50元(不包括唐秀玲代班欠款3200元)。其间，两被告人分7次归还计118152.50元，至案发时实际挪用264200元。其中张根应在张艳处挪借23万余元，用于转贷、还债和赌博等;还有3万余元除张艳借给他人17000元外，余款由两被告人吃喝挥霍。案发后，张根应仅退20200元，张艳之父代退17000元，两被告人尚有227000元至今未还。另外，自1995年8月12曰至1997年7月31日，被告人张根应采取吸储不报账和透支储户存款的手段，先后作案17次，挪用储户存款计29622.32元。其中包括案发后发现张根应实际挪用4笔，共计11100元，除1997年月24曰、10月15日及案发后共退还计27922.32元外，尚有唐后生于1997年7月25曰存期3年的1700元至今未退还。1997年6月，桐城市农行查账后发现问题，口头通知张根应停职待岗，张于同年10月16曰办理储蓄移交手续，后于1998年8月24曰被开除公职。(二)认定犯罪证据上述事实，有下列证据证实：物证、书证原桐城邮电局局长办公会记录和该局出具的有关证明及XX支局对张艳工作情况的说明，证实了张艳自1994年9月未满16周岁时即被雇用和其身份为临时工性质及储蓄、汇兑兼复核员均由张艳一人担任的事实。邮电储汇分局原始查账记录和"汇兑现金(真假)"日报表单复制件等材料，证明了张艳每次作案方法和挪用资金的数额，与其本人供述相互印证。公安机关出具的材料证明了张根应用挪借的资金赌博并被罚款的事实，且有其本人供述在卷佐证。桐城市农业银行的证明和对张根应的工作情况说明、处分决定等材料，证明了张根应的个人身份、工作变更、移交及挪用储户存款被开除的事实。桐城市农行查账汇报和检察机关查账记录以及客户储蓄存单、存折复制件等，证实了张根应挪用客户存款的事实和数额，与其本人的供述相互印证。证人证言营业所主任刘光明的证言证实了唐后生等4人拿存单取款时发现张根应未入账，与储户证明存款和取款情况的证言相互印证，且有张根应代为还款后撕毁存单等证言在案佐证。被告人供述和辩解张根应当庭供述及在检察机关多次交待，证明其通过张艳挪借储蓄、汇兑资金23万余元的事实和暗示张艳做假账共挪用以及伪造26万元XX邮局存单应付检查等情况，与张艳的供述基本吻合;且有证人叶勇、叶风国、叶春年、唐秀玲、杨文汉和叶远发的证词以及张根应在看守所写给其妻的家信(要求找人搞到缺欠挪用款227000元)在卷印证。四、判案理由安徽省桐城市人民法院根据上述事实和证据认为：(-)本案被告人张艳不属国家工作人员，不是依法从事公务，即不具备挪用公款罪的主体资格，也就不构成挪用公款罪，可按挪用资金罪定性处罚。其理由：国家工作人员是指在国有单位工作，由法律赋予一定权利和职责的人员，在公司、企业等单位中的一般工人、临时工等，不属从事公务的人员。本案被告人张艳于1994年9月通过邮电支局办公会研究，未签合同，不满16周岁就被接收至XX邮电支局任营业员，临时工性质，酬金每月按200元核定，由市局劳资部门签字报销。从张艳从事的工作性质，即具体经办XX邮电支局的储蓄存款、汇兑、资金保管和向市局报账来看，其不是从事公务。从张艳的个人身份性质、酬金结算方式和未办理合法手续即被雇用来看，张艳也不符合准国家工作人员身份。总之，张艳不具备国家工作人员的身份，构不成挪用公款罪。张艳从事工作的金融机构——XX邮政储蓄网点，虽于1991年3月经批复开办，但安徽省邮政储蓄机构清理整顿(1997年5月至同年9月30日)重新登记的标准是：业务人员不少于4人，专储人员为国家正式职工。而张艳虽于1997年5月1日经短期培训获得上岗资格证书，然其仍为非正式职工，其从事专职储蓄工作是违背清理整顿的有关规定的，即不符合国家工作人员是由法律(合法)赋予一定权利和职责的人员的定义。且其一人营业，也不符合该机构不得少于4人的标准。而人民银行安庆分行于清理整顿后，即张艳1998年9月18日案发离开后才发证确认该金融机构于1998年10月15日经人民银行批准设立。也就是说，该金融机构在清理整顿尚未经人民银行发证批准期间，不属金融机构或者说只能算一般金融机构。所以张艳只能算该机构的一般工作人员，即刑法第185条第1款中的"其他金融机构的工作人员"，而不属于该条第2款中的"国有金融机构工作人员"。(二)张艳挪用的邮政资金虽大都被张根应挥霍，但均由张艳经手挪借，故不宜划分两被告人的主、从地位，因而对张艳是本案胁从犯的辩护意见，不予采纳。(三)本案被告人张根应亦可按挪用资金罪定性处罚。在我国，银行中包含多种形式的商业银行，而商业银行法第4条规定，商业银行实行自主经营、自担风险、自负盈亏，以其全部法人财产独立承担民事责任。本案被告人张根应是银行系统储蓄代办员，集体性质职工，除了与张艳构成共同犯罪外，其个人又实施了吸储不报账，透支客户存款等行为，符合刑法第185条第1款银行工作人员挪用客户资金的有关法律规定，因而又单独构成挪用资金罪。至于其辩护人认为张根应个人挪用部分在案发时已退还，可不追究，但因为其对挪用事实未全部交待，且其所有挪用行为尚在追诉时效内，故对此辩护理由不予采纳。综上所述，本案被告人张艳未满16周岁即被聘用，在XX邮电支局工作期间，在被告人张根应的要求和指使下，利用经手管理邮政储蓄、汇兑资金之便，两人合谋挪用上述资金给张根应和自己使用，数额巨大且至今未还，其行为显已共同构成挪用资金罪。张根应在本市XX营业所利用吸储工作之便，采取不入账和透支客户存款的手段，多次挪用客户资金，数额较大，且至今尚未退清，故亦应依照挪用资金罪追究其单独挪用部分的刑事责任。公诉机关指控两被告人的行为均构成挪用公款罪，因主体资格不符不能成立，同时对辩护人提出的两被告人的行为均构成挪用资金罪的意见予以采纳。五、定案结论桐城市人民法院根据刑法第12条、第185条第1款、第272条第1款、第25条第1款、第26条第1款、第27条、第64条之规定，判决如下：被告人张根应犯挪用资金罪，判处有期徒刑8年，并处罚金40000元。被告人张艳犯挪用资金罪，判处有期徒刑6年，并处罚金20000元。对张根应、张艳共同挪用且尚未退还的227000元资金以及张根应单独挪用的1700元，责令两被告人在本判决生效后2个月内分别予以退赔或者予以追缴。六、法理解说本案涉及到挪用资金罪罪与非罪的界限、挪用资金罪与挪用公款罪的界限区分，对此，关键在于对以下两个问题的认定：(一)被告人张艳的身份性质作为本案被告人之一的张艳，原系桐城市XX邮电支局临时聘用的、具有临时工性质的储蓄、汇兑营业员兼复核员。其身份性质决定了其行为性质，对此，需要根据我国刑法及有关规定，结合本案实际情况进行分析。公诉机关认为张艳的行为构成挪用公款罪。根据刑法第384条第1款的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。挪用公款罪的主体是国家工作人员，根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从上述立法规定中，我们不难分析，现行立法在界定国家工作人员时，主要是以是否"从事公务"为判断基础的，这里的"从事公务"，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。在本案中，被告人张艳显然不属于国家机关中从事公务的人员，那么她是否属于刑法第93条第2款规定的准国家工作人员呢?首先我们需要明确一下被告人张艳所在单位——桐城市XX邮电支局的性质。根据邮政法的规定，"国务院邮政主管部门根据需要设立地区邮政管理机构，管理各该地区的邮政工作"，"国务院邮政主管部门所属的邮政企业是全民所有制的经营邮政业务的公用企业"，"邮政企业经营下列业务：国内和国际邮件递寄……邮政储蓄、邮政汇兑……”可见，地方各级邮政局属于国有公用企业，邮政储蓄是邮政企业的业务之一。因此，被告人张艳所在单位桐城市XX邮电支局属国有企业是毫无疑问的。其次，我们再来考察被告人张艳的工作性质。如前所述，被告人张艳在国有企业XX邮政储蓄网点从事的是储蓄、汇兑营业员兼复核员的工作。上述业务能否理解为"公务"?我们认为，公务活动应是代表国家和社会整体利益，其目的不是为某一利益团体追求经济利益服务。而企业活动属于经营业务活动，是追求经济效益的营利活动，不论是公有制还是私有制企业都是如此。在林业、银行、邮政等既行使国家行政管理职能，又从事企业经营活动的组织中，其工作人员有时行使国家的管理职责，有时则进行正常的企业经营活动。对这些人员的主体如何认定的问题，关键就是看其是否行使行政管理职能。如前所述，地方各级邮政行政主管部门是根据邮政法和邮政法实施细则的规定而成立的，是主管邮政工作的管理机构。如果邮政行管部门根据执法需要成立邮政执法大队，授权对邮政专营进行执法检查，那么，邮政行管检查人员经授权从事公务人员的法律地位是明确的，其执法的行为是一种国家机关的"公务活动"。而邮政储蓄是邮政企业的主要业务之与"国内和国际邮件递寄"、"国内报刊发行"等邮政业务相并列，是一种经营活动，不能理解为"公务活动"。而且根据原桐城邮电局局长办公会记录和该局出具的有关证明及XX支局对张艳工作情况的说明，被告人张艳于1994年9月通过邮电支局办公会研究，未签合同，不满16周岁就被接收至XX邮电支局任营业员，临时工作性质，酬金每月按200元核定，由市局劳资部门签字报销。因此，被告人张艳所从事活动的内在本质及其个人身份、酬金结算方式等反映出来的外在形式特征均表明，被告人张艳不属于刑法第93条第2款规定的准国家工作人员。上述观点，亦得到刑法第253条的确认：邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处2年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照盗窃罪定罪从重处罚。而根据1979年刑法第191条第2款的规定，对于犯前款罪而窃取财物的，依照第155条贪污罪从重处罚。可以说，1997年刑法缩小了贪污罪的主体范围，只有国家工作人员才能构成贪污罪，而邮政工作人员从事的国内和国际邮件递寄并非"公务"，故不属于国家工作人员的范畴，对邮政工作人员利用职务之便，私自开拆、隐匿、毁弃邮件而窃取财物的行为，就不宜再按贪污罪论处。需要注意的是，根据刑法第185条第2款的规定，"国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照挪用公款罪定罪处罚"。中国邮政储蓄是经国务院、中国人民银行批准成立的惟一专门面向居民个人的金融机构，其性质显属国有。如果被告人张艳具体从业的XX邮政储蓄网点属于国有金融机构，那么根据这一规定，对于张艳利用经手管理邮政储蓄、汇兑资金之便，挪用本单位资金给自己和张根应使用，数额巨大的，尚可考虑以挪用公款罪定罪处罚。但被告人张艳从业的XX邮政储蓄网点于1991年3月经批复开办，后于1997年5月被中国人民银行安庆分行要求清理整顿，被告人张艳从事专职储蓄工作是违背相关的清理整顿规定的(专储人员应为国家正式职工，而张艳虽经短期培训获得上岗资格证书，但仍为非正式职工)，而且XX邮政储蓄网点直到1998年10月15日(被告人张艳于1998年9月18日案发离开后)才经中国人民银行安庆分行批准设立成为正规的金融机构，也就是说，被告人张艳在工作期间，XX邮政储蓄网点尚不属于金融机构，因此被告人张艳亦不属于国有金融机构工作人员的特定主体身份。综上所述，我们认为，被告人张艳不具备挪用公款罪的主体资格，公诉机关要求以挪用公款罪追究其刑事责任是错误的。被告人应属于公司、企业工作人员，可以成为刑法第272条第1款规定的挪用资金罪的主体。具体来说，挪用资金罪的主体是指公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员身份的人员，既包括董事、监事、经理等公司的实际领导者，也包括公司中的部门经理、部门负责人和其他一般职员和工人，还包括上述公司以外企业或者其他单位的人员，如集体性质企业、私营企业、外商独资企业的工作人员，以及国有企业、公司、中外合资、中外合作等企业中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人。上述人员或是在一定范围内拥有调配、处置单位资金的权力，或是对单位资金直接负有保管、处理的职责，或是虽不负有管理、处置单位资金的职责，但因工作需要、单位资金一度由其经手，行为人具有临时的实际控制权。在界定"公司、企业或者其他单位中的人员"的范围时，我们认为必须以是否依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订合同但是否存在"事实劳动关系"为标准，理应包括合同工和临时工。因此，本案被告人张艳尽管未签合同，其担任XX邮电支局营业员属临时工作性质，但由于其与桐城市XX邮电支局存在事实劳动关系，因此属于桐城市XX邮电支局的工作人员，亦即国有企业中非从事公务的人员，可以成为挪用资金罪的主体。(二)被告人张根应的行为性质在本案中，对于被告人张根应的行为，可以分为以下两个部分：被告人张根应与本案被告人张艳的共同行为如前所述，被告人张艳系在被告人张根应的要求、提示下，利用经手管理邮政储蓄、汇兑资金的职务之便，采取做真假两套账的方法，于1998年1月8曰至8月30日共作案31次，至案发时实际挪用公款264200元。对于这_行为，应属共同犯罪，其中被告人张根应属教唆犯，且在共同犯罪中起主要作用;被告人张艳虽受被告人张根应教唆而挪用邮政资金，但挪用行为均由张艳利用职务之便完成，其主观上也未受任何精神强制，并非被胁迫参加犯罪。故人民法院并未区分两被告人的主、从地位，对张艳是本案胁从犯的辩护意见，也未予采纳。由于被告人张根应原系桐城市农业银行XX支行营业所职工，其工作单位是合法的国有金融机构，张根应属国有金融机构工作人员。根据刑法第185条第2款的规定，如果其利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，是可以构成挪用公款罪的。立法实际隐含了上述国有金融机构工作人员具有国家工作人员的身份之意。而同案被告人张艳是公司、企业工作人员，只能成为挪用资金罪的主体，这就涉及到混合主体共同犯罪的性质确定。我们认为，在本案中，被告人张根应教唆、利用被告人张艳，使张艳利用其职务上的便利——对本单位资金具有的临时实际控制权，挪用本单位资金。实际上，被告人张根应具有的国有金融机构工作人员身份并未发生作用，其性质与普通公民(无身份者)教唆、帮助公司、企业或其他单位中的非国家工作人员(有身份者)挪用本单位资金无异，故应以共同挪用资金罪论处，这一点与相关罪名的司法解释规定也是_致的。2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条的规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。同理，对于行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位资金挪用的，应以挪用资金罪的共犯论处。人民法院认定被告人张根应为挪用资金罪的共犯是正确的。2.被告人张根应单独实施的行为据查，自1995年8月12曰至1997年7月31日，被告人张根应采取吸储不报账和透支储户存款的手段，先后作案】7次，挪用储户存款计29622.32元。其中包括案发后发现张根应实际挪用4笔，共计11100元，除1997年9月24曰、10月15日及案发后共退还计27922.32元外，尚有唐后生于1997年7月25日存期3年的1700元至今未退还。这_行为是由被告人张根应单独完成的，应当如何处理?人民法院认为应按挪用资金罪处理，理由是本案被告人张根应是银行系统储蓄代办员，集体性质职工，除了与张艳构成共同犯罪外，其个人又实施吸储不报账，透支客户存款等行为，也符合刑法第185条第1款银行工作人员挪用客户资金的有关法律规定，因而又单独构成挪用资金罪。而我们认为，张根应属国有金融机构工作人员，其身份决定了其行为应当适用刑法第185条第2款的规定，以挪用公款罪定罪处罚。至于其辩护人认为张根应个人挪用部分在案发时已退还的，可不追究的辩护意见，显然有违刑法的明文规定。刑法第384条规定，"国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪"，在行为业已成立挪用公款罪的前提下，案发时是否退还对于是否追究行为人的刑事责任并无决定意义，积极退赃的情节可以在量刑时予以考虑。另外，鉴于被告人张根应自1995年8月12曰至1997年7月31日，先后作案17次，其挪用公款行为呈连续状态，根据2003年9月18日最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》的规定，"挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之曰或者犯罪成立之曰起计算"，因此，被告人张根应的所有挪用行为应从1997年11月1曰起计算(案情对其挪用公款用途交代不明，仅以"挪用公款数额较大、超过3个月未还"的情形来确定)，显然在追诉时效内，应当追究其挪用公款罪的刑事责任。综上所述，安徽省桐城市人民法院根据两被告人的犯罪事实，在本案中的作用等进行综合考虑，以挪用资金罪对被告人张根应、张艳定罪量刑是正确的，但笔者认为，对于张根应的单独挪用行为定性错误，应认定为挪用公款罪，与挪用资金罪实行数罪并罚。(以上人名均为化名)