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吸收犯有否存在的必要

发布时间:2018年7月20日 嘉兴重大刑事案件律师  
  吸收犯是刑法理论和司法实践中备受争议的问题之一,争议主要在于吸收犯是否有存在的必要。废除论者认为,我国刑法理论和司法实践中的吸收犯是似是而非的概念,范围不明确、判断标准模糊,其最大缺陷是与牵连犯纠扯不清,但鉴于牵连犯在理论上和实践中已经得到广泛认同,为避免造成理论研究和司法适用中的更加混乱,主张应当取消吸收犯而以牵连犯代之。而保留论者则认为,吸收犯有其存在的正当根据,无论刑法理论还是司法实践中均有其存在的合理性。
  笔者基本同意保留论的主要观点,吸收犯应该保留,在于其有存在的正当根据。废除论者将吸收犯逐出刑法领域的主张看似合理,实际上忽略了一个重大问题:吸收犯处罚时不从重,而牵连犯处罚时要么从重,要么数罪并罚,这早已是国内外刑法理论的通说。由此不难看出,如果取消吸收犯,按照牵连犯从一重处断或数罪并罚的原则处罚,随意地将本属于吸收犯的内容划入牵连犯,势必造成吸收犯处罚的从重甚至数罪并罚,这显然违背了我国刑法罪刑相适应原则;同理,在主张保留吸收犯的情况下,也不应随意地扩大吸收犯的范围,将本属于牵连犯的内容不当地归入吸收犯,其实也就相当于将本应从重处罚或数罪并罚的牵连犯只作为吸收犯而以普通犯罪予以处罚,仍然违背了刑法罪刑相适应原则,均是不可取的。因此,对于吸收犯的认定,应有适当的范围,不应随意地扩大,也不应随意地缩小。确立吸收犯中数行为间吸收的正当根据,是保证防止吸收犯之范围不当缩小或不当扩大的根本理论保障。
  笔者认为,吸收犯的吸收内容既是犯罪行为的吸收也是刑事处罚的吸收,即只有犯罪行为间具有吸收的合理根据时,吸收行为才能理所当然的将被吸收行为吸收,从而使被吸收行为丧失本身的独立价值而内化为吸收行为的组成部分,刑事处罚也因犯罪行为的被吸收而失去独立存在的意义。鉴于此,吸收犯只能在两种情况下存在:目的行为吸收手段唯一行为、实行行为吸收事前与事后行为。因此,由于唯一手段行为以及事前与事后行为的不予独立评价从而导致刑事处罚不具有独立性而被吸收的状况下,最后只应以目的行为或实行行为定罪从而决定应适用的刑罚,在处刑过程中,既不从重处罚也不数罪并罚。
  对上述两种吸收犯类型,笔者分别通过两个简单的案例加以说明:
  [案例一]刘某夜间翻墙入室杀死仇人王某。
  刘某的犯罪行为触犯两个罪名,即非法侵入住宅罪和故意杀人罪。有学者认为,刘某的行为应当属于非法侵入住宅罪和故意杀人罪的牵连犯,理由在于刘某非法侵入住宅的行为和故意杀人行为存在手段与目的的牵连,非法侵入住宅行为服务于故意杀人的犯罪目的,因而,应当按照牵连犯的处罚原则从一重处断,对刘某以故意杀人罪从重处罚。该观点貌似合理,但仔细考虑会发现,这种入室杀人与盗窃枪支后杀人的情形存在很大差别。在盗窃枪支后杀人的情形中,行为人的犯罪行为同样也触犯了两个罪名,即盗窃枪支罪和故意杀人罪,但由于被害人并非处于室内,而行为人非法结束被害人生命的可供选择方式也多种多样,在如此众多的方式中,行为人选择以枪杀的犯罪方法结束被害人生命,存在手段与目的的牵连。但目的行为本身并不能当然包容手段行为,因为杀人的可供选择方式并非唯一,除枪杀外,行为人还有其他剥夺被害人生命的方式可供选择(如用刀杀人、投毒杀人等),此种情况下当然不能认为行为人盗窃枪支的犯罪行为已经被故意杀人行为所包容。但在本案中,刘某的行为虽然也触犯两个罪名,但作为犯罪手段的非法侵入住宅行为没有可供选择的余地,只具有唯一性,也就是说非法侵入住宅的行为理所当然地成为故意杀人行为的唯一手段,这种手段具有必然性,除非翻墙入室,否则无法达到剥夺被害人生命的目的。因此,非法侵入住宅的行为已经自然地内化为故意杀人行为的一部分而被吸收,非法侵入住宅的行为由于具有手段的唯一性而成为故意杀人行为的必然伴随现象,从而不再具有独立评价的意义。
  [案例二]张某盗窃价值昂贵的财物后将其转移至隐蔽处藏匿。
  张某的行为分别构成盗窃罪和隐瞒、掩饰犯罪所得罪,该隐瞒、掩饰犯罪所得的处分行为,并未进一步造成原盗窃行为法益侵害以外的损害,行为人隐瞒、掩饰行为所侵犯的财产法益,已经被完整地评价在盗窃罪的构成要件中,因此,若再对张某隐瞒、掩饰犯罪所得的处分行为单独评价,无异于对法益侵害结果评价了两次,违背了禁止重复评价原则,是为刑法理论和司法实践所不允许的。


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